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A GESTÃO DOS ILEGALISMOS E O LEGISLADOR PENAL BRASILEIRO
Por João Reiter
A recente produção legislativa penal brasileira[1] vem se aproximando daquilo que Hassemer e Muñoz Conde sinalizam como Direito Penal simbólico, que transforma a produção legislativa em espetáculo de controle, destinada a tranquilizar a opinião pública sem enfrentar as causas estruturais do fenômeno que pretende combater [2]. Neste trabalho, tomo por base a sanção da Lei 15.397/2026, seguida, no dia imediato, da apresentação do PL 2.170/2026, que propôs elevar para cinquenta anos o teto geral do cumprimento de pena privativa de liberdade no Brasil, fato que oferece ao observador da política criminal contemporânea um material analítico particularmente revelador. Não porque expõe as limitações técnicas da produção legislativa, mas porque coloca em crise a hipótese de que tais limitações sejam acidentais. Para a crítica garantista, a sequência confirmaria o diagnóstico do punitivismo simbólico, em que o legislador opera por irreflexão ou captura política imediata. A hipótese que este artigo desenvolve, ancorada no pensamento de Michel Foucault, é de outra ordem: o sistema penal não tem como função primária suprimir infrações, mas geri-las — distingui-las, distribuí-las, tolerá-las ou criminalizá-las segundo uma racionalidade que não é técnico-dogmática, mas econômico-política[3]. A Lei 15.397/2026 e o PL 2.170/2026, examinados sob essa perspectiva, não são anomalias a corrigir, mas expressões coerentes de uma lógica que os produz.
A gestão diferencial dos ilegalismos como hipótese de trabalho
Em A Sociedade Punitiva, Foucault demonstra que a penalidade burguesa não se desenvolveu como instrumento de supressão das ilegalidades, mas como técnica de sua gestão diferencial: “fixar limites de tolerância, pressionar alguns, dar terreno a outros, excluir uma parte dos ilegalismos e de seus praticantes, tornar útil outra parte”.[4] A hipótese foucaultiana distingue-se da denúncia da incompetência legislativa por uma premissa fundamental: enquanto esta supõe que o sistema penal tem como objetivo declarado e real a redução da criminalidade, falhando em alcançá-lo, aquela recusa essa suposição. A incompetência pressupõe um projeto frustrado; a gestão diferencial dos ilegalismos pressupõe um projeto que funciona. Se o sistema penal não se mede pelo critério da supressão do crime, mas pela distribuição diferencial de quais condutas são perseguidas, com que intensidade, sobre quais corpos e em quais territórios, então a pergunta relevante não é “por que ele falha?”, mas “em favor de qual racionalidade ele opera?”.
É precisamente essa inversão analítica que torna a Lei 15.397/2026 legível como instrumento de gestão. De um lado, a lei eleva a pena do furto simples, majora o latrocínio para vinte e quatro a trinta anos e endurece o roubo patrimonial, condutas cujos autores tendem a ser indivíduos de baixa renda, socialmente visíveis e expostos à captura policial ordinária. De outro, o agravamento de penas para a criminalidade digital apresenta dificuldade estrutural para sua aplicação efetiva contra os grandes operadores da criminalidade econômico-financeira, que atuam em camadas organizacionais distantes do indivíduo capturável pela investigação policial comum[5]. Como assinala Zaffaroni, o sistema penal está “estruturalmente montado para que a legalidade processual não opere e, sim, para que exerça seu poder com altíssimo grau de arbitrariedade seletiva dirigida, naturalmente, aos setores vulneráveis”.[6]
Essa assimetria é aprofundada quando se considera a dimensão probatória. A persecução dos tipos digitais, cujas penas se asseverou, exige o domínio de provas de natureza particularmente frágil: evidências eletrônicas voláteis, cujos registros podem ser sobrescritos, adulterados ou simplesmente não preservados na ausência de protocolos específicos de custódia. A partir dessa premissa, Geraldo Prado indaga “como em um mundo virtual é possível assegurar que os agentes estatais não introduzam ou suprimam informação em um contexto de apreensão de dados digitais provenientes de qualquer fonte?”.[7] O Código de Processo Penal, em sua redação atual, não oferece marco adequado para a coleta, preservação e valoração dessas evidências, o que significa que a efetividade persecutória dos novos tipos depende de uma infraestrutura processual que o próprio ordenamento não assegura. O professor há mais de uma década demonstrou que a quebra da cadeia de custódia contamina não apenas a prova diretamente afetada, mas o conjunto dos elementos dela derivados [8], de modo que, em crimes de fraude eletrônica, clonagem de dados ou operação de contas-laranja, a dificuldade probatória não funciona como obstáculo neutro ao qual todos os agentes se submetem igualmente, mas como filtro que beneficia precisamente quem dispõe de maior capacidade técnica e organizacional para apagar rastros, fragmentar responsabilidades e tornar inatingível a autoria relevante. A imprecisão típica e a ausência de marcos processuais legalmente previstos, portanto, não se somam como dois defeitos independentes: articulam-se como partes de um mesmo dispositivo de seletividade.
A racionalidade neoliberal e a inflação penal como produto político
Uma segunda dimensão do argumento foucaultiano conecta a gestão dos ilegalismos à racionalidade neoliberal. Ao examinar autores como Gary Becker, George Stigler e Isaac Ehrlich, Foucault identifica que, sob a grade econômica, a boa política penal seria construída sob o cálculo da utilidade, “uma espécie de vontade de procurar o que se chamaria, em termos econômicos justamente, de redução de custo de transação”.[9] Intervém-se no “mercado do crime” não para eliminá-lo, mas para modular sua oferta mediante o cálculo racional de custos, benefícios e utilidade política da repressão. Eleva-se o custo da punição para determinadas condutas até o ponto ótimo, nunca além, de modo que o objetivo passa a ser não a sociedade sem crime, mas o equilíbrio gerenciável entre demanda punitiva e custo político da repressão. Aqui “o homo penalis, o homem que é penalizável, o homem que se expõe à lei e pode ser punido pela lei, esse homo penalis é, no sentido estrito, um homo oeconomicus”.[10]
O PL 2.170/2026 é a expressão legislativa mais direta dessa racionalidade. Sua justificativa é formalmente técnica: o veto presidencial incidiu sobre o dispositivo da Lei 15.397/2026 que elevava a pena do roubo com lesão grave a dezesseis a vinte e quatro anos porque, naquelas condições, superaria a pena mínima do homicídio qualificado, gerando “desproporcionalidade sistêmica”; em resposta, o projeto propõe “corrigir” a assimetria elevando o homicídio qualificado para vinte a cinquenta anos e, em consequência, o teto geral do art. 75 do Código Penal para cinquenta anos.[11] A justificativa acrescenta que esse teto seria racional porque “a expectativa de vida do brasileiro supera os 76 anos segundo o IBGE”, preservando ao condenado “a expectativa futura de liberdade que a Constituição exige”.[12] Trata-se do cálculo do homem econômico foucaultiano transposto ao plano legislativo; a pena como produto, o teto como parâmetro de conformidade constitucional e a proporcionalidade como mecanismo de coordenação sistêmica. Não se enxerga a lei como limite ao poder punitivo, mas como operador retórico que converte cada inconsistência em argumento para elevar o patamar global de sanção, produzindo uma escada ascendente sem ponto de chegada definido. Afinal, a lei como solução econômica, é paradoxal, uma vez que sanciona unicamente atos, sem se preocupar com os princípios da existência da lei penal, renovando sistemicamente os ciclos.[13]
Ilustra-se, através da sequência PL 3.780/2023, Lei 15.397/2026, veto presidencial e PL 2.170/2026 o que Foucault denominou “inflação legal”: a produção permanente de normas penais como modo de fazer o sistema de segurança funcionar, independentemente de qualquer efeito mensurável sobre a criminalidade. ¹¹ O Estado produz uma superabundância de leis e códigos para que os novos “mecanismos de segurança” funcionem e controlem a população. Cada lei, por sua vez, produz a inconsistência que justificará a seguinte, e a demanda punitiva, longe de ser pressuposto externo ao processo legislativo, é ela própria um produto político cuja rentabilidade eleitoral assegura a continuidade do ciclo.
Garantismo como resistência política
O diagnóstico foucaultiano não dispensa o garantismo, ao contrário, radicaliza sua necessidade. Se a seletividade não é desvio acidental, mas função estrutural do sistema penal, as garantias processuais deixam de ser apenas mecanismos de contenção técnica e passam a operar como instrumentos de resistência política, consubstanciando-se nos únicos meios que o direito dispõe para tornar a seletividade epistemicamente cara e politicamente visível. Ferrajoli é preciso ao estabelecer que o processo penal é condição de validade da norma penal, na medida em que o cognitivismo processual, materializado pelo princípio do nulla poena sine iudicio — prova verificável, cadeia de custódia preservada e autoria demonstrada —, a pena é arbitrária em seu fundamento, independentemente do quantum fixado em lei.[14]
A questão central que a Lei 15.397/2026 deixa em aberto, portanto, não é o valor da pena do furto ou do latrocínio, mas a arquitetura processual que sustenta os novos tipos: como se prova, em juízo, a fraude eletrônica por clonagem; como se preserva a integridade de um log bancário; quem responde na organização criminosa quando a investigação alcança apenas o portador final da conta-laranja. Uma lei penal que expande a criminalização sem estruturar os marcos processuais correspondentes não produz segurança jurídica, mas zonas de arbítrio em que a intensidade da repressão depende da discricionariedade das agências de persecução, não de critérios legais precisos. Na lógica da gestão diferencial dos ilegalismos, essas zonas não são deficiências a superar, mas condições funcionais do sistema.
A consequência normativa dessa análise é mais exigente do que a construção de um filtro técnico de qualidade legislativa. Exigir que o processo legislativo penal incorpore assessoria especializada em dogmática e processo penal não é uma demanda de eficiência, mas de transparência institucional. Ao obrigar o legislador a explicitar quais ilegalismos serão tolerados, quais serão perseguidos, quais provas serão exigidas e qual arquitetura processual sustenta cada tipo, tornam-se politicamente contestáveis escolhas que hoje se apresentam como imperativo técnico.
Referências Bibliográficas
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FOUCAULT, Michel. A Sociedade Punitiva: curso no Collège de France (1972-1973). Tradução de Ivone C. Benedetti. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2015.
FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica: curso no Collège de France (1978-1979). Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.
FOUCAULT, Michel. Segurança, Território, População: curso no Collège de France (1977-1978). Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2004.
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REITER, João Mattos. Tipificar sem nomear: a Lei 15.397/2026 e as lacunas dogmáticas do Direito Penal frente à engenharia social no cenário nacional. JCC — Jornal de Ciências Criminais, São Paulo, 2026.
SENADO FEDERAL. Sancionado aumento de penas para furto, roubo e receptação. Senado Notícias, Brasília, 4 maio 2026. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2026/05/04/sancionado-aumento-de-penas-para-furto-roubo-e-receptacao. Acesso em: 12 maio 2026.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
[1] Lei nº 15.412 de 20/05/2026; Lei nº 15.411 de 20/05/2026; Lei nº 15.410 de 20/05/2026; Lei nº 15.407 de 11/05/2026; Lei nº 15.402 de 08/05/2026; Lei nº 15.397 de 30/04/2026, entre outros.
[2] REITER, João Mattos. Tipificar sem nomear: a Lei 15.397/2026 e as lacunas dogmáticas do Direito Penal frente à engenharia social no cenário nacional. JCC — Jornal de Ciências Criminais, 2026.
[3] FOUCAULT, Michel. A Sociedade Punitiva: curso no Collège de France (1972-1973). Tradução de Ivone C. Benedetti. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2015. p. 113-225.
[4] REIS, Diego dos Santos. Michel Foucault, a gestão dos ilegalismos e a razão criminológica neoliberal. Revista de Filosofia Aurora, Curitiba, v. 32, n. 55, p. 279-299, jan./abr. 2020. Disponível em: https://periodicos.pucpr.br/aurora/article/view/25304/24163. Acesso em: 12 maio 2026.
[5] CROWDSTRIKE. Relatório sobre o Cenário de Ameaças na América Latina 2025. CrowdStrike Intelligence, 2025. Disponível em: https://www.crowdstrike.com/pt-br/resources/reports/crowdstrike-2025-latin-america-threat-landscape-report/. Acesso em: 5 maio 2026.
[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 27.
[7] PRADO, Geraldo. Parecer: investigação criminal digital e processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 199, ano 31, p. 315-350. São Paulo: Ed. RT, nov./dez. 2023. p. 319.
[8] PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 83-86.
[9] FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica: curso no Collège de France (1978-1979). Tradução de Eduardo Brandão; revisão de tradução de Claudia Berliner. – 2. ed. São Paulo: Martins Fontes – selo Martins, 2022. p. 333.
[10] Idem.
[11] FERNANDES, André. Projeto de Lei nº 2.170/2026. Câmara dos Deputados, 5 maio 2026. O quadro comparativo de penas consta literalmente na justificação do PL.
[12] Idem.
[13] FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica. op. cit. P.333-334.
[14] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 4. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. P. 494-503.
O RÉU QUE JÁ CHEGA CONDENADO
Antes de o promotor formular a acusação, antes de a defesa pronunciar uma palavra, antes de os jurados levantarem a mão para votar, algo já aconteceu. Uma decisão silenciosa, difusa, construída ao longo de anos por pessoas que nunca estiveram numa sala de júri e que, na maioria dos casos, sequer sabem que a tomaram. O réu sentado no banco já carrega consigo um veredito latente. O plenário, muitas vezes, é apenas o lugar onde ele é formalizado.
Isso não é retórica de defesa. É sociologia. E, no plano jurídico, é a inversão prática da garantia que a Constituição enuncia no art. 5º, LVII: ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O texto promete que o réu chega inocente. A experiência forense, como se verá, costuma entregá-lo já condenado, muito antes de o primeiro quesito ser lido.
O estigma como categoria analítica
Em 1963, o sociólogo Erving Goffman publicou uma das obras mais influentes da sociologia contemporânea, Estigma: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Nela descreve um fenômeno que todos conhecem na prática, mas poucos nomeiam com precisão. O estigma social ocorre quando um grupo taxa outro como fora do padrão esperado, desvalorizando seu comportamento, sua origem, sua maneira de falar ou de se vestir. Não é a marca física da Grécia antiga, gravada no corpo de escravos e criminosos. O estigma contemporâneo é mais sutil e, por isso mesmo, mais eficiente: opera no olhar, na expectativa, na presunção que antecede qualquer fato concreto.
A sociedade, explica Goffman, estabelece categorias de pessoas e atribui a cada uma um conjunto de atributos esperados. Diante de alguém que destoa dessas expectativas, o indivíduo é realocado num subgrupo: o diferente, o desviante, o suspeito. Goffman observa que, ao nos ser apresentado um estranho, os primeiros aspectos já nos permitem prever sua categoria e seus atributos, aquilo que chama de sua identidade social, e que transformamos essas pré-concepções em exigências normativas (GOFFMAN, 2017, p. 11).
O processo não é premeditado. Acontece de forma rápida, quase reflexa. E é exatamente essa velocidade que o torna perigoso dentro de um Tribunal do Júri, onde sete pessoas decidem sobre a liberdade de um ser humano sem qualquer obrigação de fundamentar o voto.
A seletividade penal e o caminho até o plenário
A dificuldade para o direito começa quando esse mecanismo deixa de ser um fenômeno sociológico abstrato e passa a estruturar, de forma concreta, o funcionamento do sistema penal brasileiro. No senso comum, a sentença é apresentada como o desfecho de um processo justo: há acusação, há defesa, há provas, há julgamento. Mas existe um caminho longo antes disso, e esse caminho não é neutro.
Ele começa na geografia. O policiamento ostensivo se concentra nas regiões periféricas, estigmatizadas pela pobreza, e é ali que ocorre a esmagadora maioria das prisões em flagrante, que são, segundo o Informativo nº 54 do Ministério da Justiça, a fonte quase exclusiva dos processos criminais no país. Na Bahia, 89,6% dos réus por tráfico, roubo e furto tiveram o processo iniciado a partir de um flagrante; em Santa Catarina, 77,5%. O próprio estudo reconhece que, sem as prisões em flagrante, praticamente não haveria processos criminais (Ministério da Justiça, 2015, p. 38). Não por acaso, a face mais extrema dessa vigilância seletiva é a letalidade: 82% das pessoas mortas em intervenções policiais em 2024 eram negras (Fórum Brasileiro de Segurança Pública, 2024).
Isso significa que o sistema penal não persegue o crime de forma uniforme. Ele colhe o crime onde decide olhar, e decide olhar onde o estigma já sinalizou que há algo a encontrar. A crítica não recai sobre a prisão em flagrante em si, mas sobre o modo como ela é operada: como instrumento de pré-seleção de uma parcela específica da sociedade.
A criminóloga Lola Aniyar de Castro havia identificado esse mecanismo com clareza. Para Castro, a gravidade de um desvio não está no ato, mas na reação que ele provoca, e essa reação é profundamente desigual, condicionada pela classe socioeconômica de quem comete o fato e pelo status de quem se sente lesado (CASTRO, 1983, p. 100). O que é crime, portanto, depende menos do ato do que de quem o pratica e de quem decide persegui-lo.
O etiquetamento e seus efeitos acumulados
Essa colheita seletiva tem alvo definido. O Anuário Brasileiro de Segurança Pública de 2024, com base no Sisdepen, aponta que 69,1% das pessoas presas no Brasil são negras, num total que já ultrapassa 852 mil, e ressalta que essa proporção se repete em toda a série histórica iniciada em 2005 (Fórum Brasileiro de Segurança Pública, 2024). Negros e pardos são 55,5% da população, segundo o Censo de 2022 do IBGE, mas respondem por cerca de 80% dos dez por cento mais pobres do país (Ipea). Não é coincidência. É um sistema que criminaliza a marginalidade, no exato sentido que Loïc Wacquant atribuiu à substituição do Estado-providência por um Estado penal, fenômeno norte-americano que o Brasil reproduziu com fidelidade perturbadora. Aqui, como lá, a contenção punitiva das categorias mais pobres faz as vezes de política social (Wacquant, 2018, p. 86).
A prisão em flagrante, concentrada nas regiões estigmatizadas, converte-se quase automaticamente em prisão provisória, com frequência sustentada por argumentos genéricos. Hoje, um em cada quatro presos no país ainda não foi julgado e, entre os que aguardam julgamento sem condenação, três em cada quatro são negros (Observatório Nacional dos Direitos Humanos, 2025). O indivíduo passa meses, às vezes anos, preso antes de qualquer condenação. O Ministério da Justiça identificou casos na Bahia em que o Auto de Prisão em Flagrante levou mais de 2.200 dias para ser encaminhado ao juízo, período no qual o preso permaneceu detido sem sequer estar regularmente indiciado (Ministério da Justiça, 2015, p. 47). A pena, nesses casos, antecede a sentença, e a etiqueta precede até o julgamento.
Quando esse indivíduo finalmente chega ao banco dos réus, não chega como um cidadão acusado de um fato. Chega com um histórico, uma ficha, uma etiqueta. É o que Goffman chamou de identidade social deteriorada: a marca que precede o sujeito e determina como ele será percebido antes que diga uma palavra. O etiquetamento se acumula, e cada etapa do sistema penal adiciona uma camada ao estigma que o réu levará para dentro do plenário.
Edwin Sutherland, ao comparar o tratamento penal dispensado a executivos e àqueles que chamava de criminosos profissionais, capturou esse fenômeno: o criminoso de colarinho branco não se enxerga como criminoso porque não é submetido aos mesmos procedimentos oficiais e porque seu status provém de outra classe social (SUTHERLAND, 2016, p. 339). A aparência de inocente é, ela própria, um privilégio. E a aparência de criminoso é um ônus que o sistema distribui de forma profundamente desigual.
O Júri como último ato de um espetáculo que começou antes
É aqui que o Tribunal do Júri se torna o palco mais delicado de toda a discussão, e é aqui que o problema deixa de ser sociológico para se tornar estritamente processual.
O conselho de sentença é formado por sete jurados leigos. Eles decidem por íntima convicção, respondendo a quesitos em votação sigilosa, sem qualquer dever de fundamentar a resposta. A Constituição garante o sigilo das votações e a soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, b e c). Some-se a isso o regime dos arts. 482 a 491 do Código de Processo Penal e se tem um quadro singular no ordenamento: uma decisão sobre a liberdade que não se motiva e que, em regra, não se revê quanto ao mérito.
São exatamente essas características, pensadas como salvaguardas da soberania popular, que tornam o estigma tão decisivo no júri. Em qualquer outro juízo, a sentença precisa expor suas razões, e razões podem ser confrontadas, recorridas, anuladas. No plenário, a convicção não se explica. O que o jurado sabe, ou acredita saber, sobre aquele tipo de pessoa sentada à sua frente entra na votação sem passar por nenhum filtro de fundamentação. E o que ele sabe foi construído por anos de noticiário sensacionalista, de narrativas que associam determinadas características físicas, geográficas e sociais à periculosidade.
O réu que entra no plenário com antecedentes, vindo de uma prisão preventiva, que fala com a entonação da periferia e não sustenta o olhar, está sendo julgado por tudo isso antes da leitura do primeiro quesito. A acusação raramente precisa fazer esse trabalho de modo explícito: o estigma já o fez. O jurado não decide apenas sobre o fato. Decide sobre o homem. E, sobre o homem, o estigma falou primeiro.
A consequência prática para a defesa
Compreender esse mecanismo não é exercício intelectual. É necessidade técnica para quem atua no júri, e ela se traduz em decisões concretas ao longo de todo o procedimento.
Começa na formação do conselho de sentença. O art. 468 do Código de Processo Penal faculta a cada parte recusar imotivadamente até três jurados durante o sorteio. A recusa peremptória é a primeira ferramenta da defesa contra o estigma: lida com atenção, a composição sorteada permite identificar e afastar os jurados cuja postura sinaliza maior captura pela pré-concepção que pesa sobre o réu. Quem ignora esse momento entrega a sorte do cliente ao acaso de um conselho que talvez já tenha votado em silêncio.
Segue na sustentação. O estigma é mais forte quando opera no não dito. Nomeá-lo abertamente diante dos jurados, expor que existe uma expectativa prévia sobre aquele réu e que ela não é prova de nada, retira-lhe parte do poder. A defesa que finge que o preconceito não está na sala deixa que ele trabalhe sozinho. A que o traz à luz obriga o jurado a perceber a própria pré-concepção e a decidir apesar dela.
Continua na reconstrução da pessoa. À identidade social deteriorada que chegou pronta, a defesa precisa contrapor o indivíduo concreto, com história, vínculos e contexto, desfazendo a caricatura que o noticiário e a marcha do processo edificaram. E exige, ainda, antecipar o material extrajurídico que contaminará o julgamento, dos antecedentes à origem da prisão, para nomeá-lo e neutralizá-lo antes que a acusação o explore.
Tudo isso converge para um instrumento que o próprio sistema oferece. Desde a Lei nº 11.689/2008, o art. 483, III, e §2º, do Código de Processo Penal impõe o quesito absolutório genérico: respondida a materialidade e a autoria, pergunta-se ao jurado, de forma direta, se ele absolve o acusado. A resposta afirmativa pode fundar-se em qualquer motivo, inclusive em razões que o jurado não precisa, e não pode ser obrigado, a declinar. É a clemência admitida pela lei. Amparada na soberania dos veredictos, essa absolvição opera no mesmo registro silencioso em que o estigma condena, só que em sentido inverso.
Aí está o ponto que desfaz a acusação de manipulação. Trabalhar o estigma diante do júri não é contrabandear emoção para dentro do processo. É preencher, de forma legítima, o espaço que o ordenamento deliberadamente abriu quando confiou a sete leigos uma decisão que não se motiva e não se revê. A lei criou a possibilidade de o jurado absolver por convicção íntima. Cabe à defesa fazer com que essa convicção alcance o homem, e não a etiqueta que chegou antes dele.
Conclusão
O sistema penal, como os dados demonstram, costuma chegar ao plenário com o veredito pronto. A presunção de inocência, afirmada no art. 5º, LVII, da Constituição, é desmentida na prática por um percurso que seleciona, prende e marca antes de julgar. O réu que se senta no banco já vem condenado pela geografia, pela cor, pela ficha e pela aparência.
E, no entanto, é o mesmo desenho institucional que guarda a saída. A íntima convicção, o quesito absolutório genérico e a soberania dos veredictos colocam nas mãos dos jurados o poder de absolver por qualquer razão, sem prestar contas. O réu que já chega condenado pode, com a defesa certa, ainda ser absolvido. Mas, para isso, o defensor precisa enxergar o que os jurados já viram antes de ele abrir a boca, nomear esse estigma e conduzir o conselho ao único veredito que o estigma não escreveu de antemão.
A defesa eficaz no Tribunal do Júri começa, portanto, muito antes da tréplica. Começa quando o advogado entende quem é o réu que defende, qual marca ele carrega e de que forma ela chegará ao plenário, para então poder desfazê-la diante de quem decide. Não é manipulação. É o exercício legítimo do direito de defesa num sistema que, deixado a si mesmo, já chegou com a condenação assinada.
Patrick Sturião Rodrigues é advogado criminalista, OAB/RJ 228.765, com atuação voltada ao Tribunal do Júri. Pós-graduando em Direito Processual penal (i9 educação), Mmembro da comissão de Processo Penal da OAB BARRA, autor do trabalho Estigma e a Condenação Penal: uma aproximação à obra de Erving Goffman sob a perspectiva do sistema penal brasileiro (UFF, 2019).
Referências
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FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA. Anuário Brasileiro de Segurança Pública 2024. São Paulo: FBSP, 2024.
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SUTHERLAND, Edwin H. Crime de colarinho branco. São Paulo: Revan, 2016.
WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Revan, 2018.
A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA COLETIVA: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE OS SISTEMAS JURÍDICOS BRASILEIRO E PORTUGUÊS
RESUMO
O artigo analisa, em perspectiva comparada, a responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil e da pessoa coletiva em Portugal. Parte-se da premissa de que a criminalidade empresarial desafia o modelo clássico de imputação centrado exclusivamente na pessoa física, sobretudo quando a infração decorre de estruturas decisórias complexas, divisão interna de funções, falhas de vigilância e proveito institucional. Sustenta-se que Brasil e Portugal superaram, por vias distintas, o dogma societas delinquere non potest. No Brasil, a responsabilização penal encontra fundamento constitucional e desenvolvimento mais nítido na Lei nº 9.605/1998, especialmente em matéria ambiental. Em Portugal, o art. 11 do Código Penal e as reformas introduzidas pelas Leis nº 59/2007 e nº 94/2021 conferiram maior densidade material e processual à imputação da pessoa coletiva. Conclui-se que a efetividade do sistema depende não apenas da previsão abstrata de punição, mas de critérios claros de imputação, representação processual, contraditório, ampla defesa e proteção contra a autoincriminação.
Palavras-chave: responsabilidade penal da pessoa jurídica; pessoa coletiva; direito penal econômico; processo penal; direito comparado.
ABSTRACT
This article compares the criminal liability of legal entities in Brazil and Portugal. It argues that corporate criminality challenges the classical individual-centered model of criminal attribution. Brazil and Portugal have both overcome the traditional societas delinquere non potest doctrine, but through different legal paths: Brazil mainly through constitutional environmental liability and Law No. 9,605/1998, and Portugal through Article 11 of the Criminal Code and the procedural reforms of Laws No. 59/2007 and No. 94/2021. The study concludes that effective corporate criminal liability requires clear attribution criteria and procedural guarantees.
Keywords: corporate criminal liability; legal entity; economic criminal law; criminal procedure; comparative law.
INTRODUÇÃO
A responsabilidade penal da pessoa coletiva tornou-se tema inevitável diante da expansão da criminalidade econômica, ambiental, tributária, financeira e empresarial. A atuação de organizações complexas, dotadas de divisão interna de tarefas e capacidade de produzir danos difusos, revela os limites de um modelo de imputação voltado exclusivamente à pessoa física. Crimes praticados no ambiente corporativo, muitas vezes, não decorrem apenas de uma decisão individual isolada, mas de cultura organizacional, falhas de controle, incentivos internos e aproveitamento institucional do resultado ilícito.[1]
O presente estudo compara os sistemas brasileiro e português, buscando identificar como cada ordenamento estrutura a responsabilização penal do ente coletivo. A hipótese adotada é a de que ambos superaram a negativa absoluta de responsabilidade penal de pessoas jurídicas, mas o fizeram por caminhos distintos: o Brasil consolidou a imputação sobretudo em matéria ambiental, enquanto Portugal construiu modelo mais sistematizado de responsabilidade e de posição processual da pessoa coletiva.
Metodologicamente, utiliza-se o Direito Comparado, associado à pesquisa bibliográfica e normativa. O objetivo não é esgotar todos os debates sobre Direito Penal Econômico, mas demonstrar que a punição penal de organizações somente se legitima quando acompanhada de critérios dogmáticos e garantias processuais compatíveis com o devido processo legal.
1. FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIZAÇÃO PENAL EMPRESARIAL
A compreensão da responsabilidade penal empresarial exige breve referência à criminologia dos crimes de colarinho branco. A contribuição de Edwin Sutherland foi decisiva ao demonstrar que a criminalidade não se restringe às classes socialmente marginalizadas, alcançando também agentes inseridos em posições econômicas privilegiadas e em estruturas corporativas.[2] No âmbito empresarial, condutas ilícitas podem ser aprendidas, toleradas ou estimuladas internamente, de modo que a empresa deixa de ser mero cenário neutro e passa a integrar a própria dinâmica do fato criminoso.
Essa constatação não autoriza expansão penal ilimitada. O Direito Penal Econômico somente se justifica se observar a legalidade, a ofensividade, a culpabilidade possível no contexto organizacional, a ultima ratio e as garantias processuais. O problema central, portanto, não é apenas admitir ou rejeitar a punição da empresa, mas definir quando a conduta individual pode ser atribuída à organização e em que medida a própria estrutura empresarial contribuiu para o ilícito.[3]
Desse modo, a responsabilização penal do ente coletivo deve considerar, ao menos, quatro elementos: a prática de fato típico relacionado à atividade empresarial; o vínculo entre o agente físico e a organização; o interesse, benefício ou proveito institucional; e a existência de falhas de direção, vigilância, controle ou cultura corporativa. Sem tais filtros, a punição da pessoa jurídica aproxima-se de responsabilidade objetiva, incompatível com um processo penal de garantias[4].
2. O MODELO BRASILEIRO
No Brasil, a Constituição de 1988 abriu espaço para a responsabilização da pessoa jurídica, especialmente ao prever consequências penais e administrativas para condutas lesivas ao meio ambiente.[5] A Lei nº 9.605/1998, por sua vez, positivou de maneira expressa a responsabilidade administrativa, civil e penal das pessoas jurídicas quando a infração for cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade.[6]
Embora a legislação ambiental tenha representado avanço importante, o sistema brasileiro ainda apresenta lacunas procedimentais. A Lei nº 9.605/1998 disciplina a responsabilização penal, mas não oferece arquitetura processual completa sobre representação da pessoa jurídica, exercício do direito ao silêncio, conflitos entre defesa da empresa e defesa dos administradores, critérios probatórios de imputação organizacional e efeitos de programas de compliance.
Destaca-se que merece atenção a afimação, ainda recorrente, de que a responsabilização penal da pessoa jurídica depende sempre de dupla imputação obrigatória com pessoa física. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afastou tal exigência rígida ao afirmar que o art. 225, § 3º, da Constituição não condiciona a persecução penal da pessoa jurídica à simultânea persecução de uma pessoa física determinada.[7] Isso não significa admitir responsabilidade objetiva, mas reconhecer que a imputação à pessoa jurídica pode subsistir quando demonstrado o vínculo normativo entre o fato e a organização.
Assim, o modelo brasileiro é materialmente relevante, mas processualmente incompleto. Há base constitucional e legal para punir a pessoa jurídica, porém a delimitação prática dos direitos, deveres e critérios de imputação ainda depende, em grande medida, da doutrina e da jurisprudência.
3. O MODELO PORTUGUÊS
Em Portugal, a responsabilização penal das pessoas coletivas foi consolidada principalmente pelo art. 11 do Código Penal, cuja redação prevê a responsabilidade de pessoas coletivas e entidades equiparadas por determinados crimes quando cometidos em seu nome ou por sua conta e em seu interesse direto ou indireto.[8] O dispositivo contempla hipóteses relacionadas a pessoas em posição de liderança e também a atos de subordinados quando haja violação de deveres de vigilância ou controle.
A Lei nº 59/2007 desempenhou papel central na ampliação dessa responsabilidade, superando de modo mais explícito a resistência histórica ao reconhecimento penal da pessoa coletiva.[9] Já a Lei nº 94/2021 reforçou a dimensão processual do tema, ao alterar normas relevantes do Código Penal e do Código de Processo Penal no contexto da Estratégia Nacional Anticorrupção.[10]
O modelo português pode ser compreendido como uma responsabilidade organizacional vinculada. A pessoa coletiva não responde por pura ficção nem por responsabilidade objetiva, mas porque determinado fato, praticado por agente qualificado ou por subordinado em contexto de falha de vigilância, pode ser normativamente conectado à organização. Ao mesmo tempo, o próprio art. 11 esclarece que a responsabilidade da pessoa coletiva não exclui a responsabilidade individual dos agentes nem depende da responsabilização destes.[11]
Outro ponto de destaque é a preocupação com a posição processual da pessoa coletiva arguida. A doutrina portuguesa passou a discutir com maior intensidade quem representa o ente coletivo, como se exerce o contraditório, como se evita conflito de interesses entre empresa e administrador e em que medida se aplica o direito à não autoincriminação. A Lei nº 94/2021 fortaleceu esse debate ao conferir maior previsibilidade normativa ao tratamento processual das pessoas coletivas.[12]
CONCLUSÃO
A responsabilização penal da pessoa coletiva representa resposta necessária à criminalidade empresarial contemporânea, desde que submetida a limites dogmáticos e processuais rigorosos. A empresa não deve ser punida apenas por existir, por possuir patrimônio ou por ter obtido resultado econômico; deve responder quando houver fato típico relacionado à sua atividade, praticado em seu nome, por sua conta ou em seu interesse, e quando a estrutura organizacional revelar vínculo suficiente com o ilícito.
No Brasil, a Constituição de 1988 e a Lei nº 9.605/1998 consolidaram a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, sobretudo em crimes ambientais. Todavia, o sistema ainda carece de maior densidade processual, especialmente quanto à representação da pessoa jurídica, ao exercício de garantias defensivas, aos conflitos de interesse e aos critérios de imputação organizacional.
Em Portugal, o art. 11 do Código Penal, a Lei nº 59/2007 e a Lei nº 94/2021 demonstram trajetória de maior sistematização. O ordenamento português combina responsabilidade da pessoa coletiva com critérios de liderança, interesse organizacional, deveres de vigilância e autonomia relativa frente à responsabilidade individual dos agentes. Além disso, o debate processual sobre a pessoa coletiva arguida aparece de forma mais desenvolvida.
Conclui-se, portanto, que a comparação entre os dois sistemas indica um aprendizado relevante para o Direito Penal Econômico: a efetividade da responsabilização penal empresarial depende da união entre previsão material clara e procedimento garantidor. Punir organizações pode ser necessário; fazê-lo sem critérios seguros e sem respeito ao devido processo legal compromete a própria legitimidade da resposta penal.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
BRASIL. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.
PORTUGAL. Código Penal. Decreto-Lei nº 48/95, versão consolidada.
PORTUGAL. Lei nº 59/2007, de 4 de setembro.
PORTUGAL. Lei nº 94/2021, de 21 de dezembro.
RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal econômico: uma política criminal na era compliance. São Paulo: Almedina, 2020.
SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Direito penal empresarial. 2. ed. São Paulo: LiberArs, 2022.
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Criminologia e delinquência empresarial: da cultura criminógena à cultura do compliance. Revista Quaestio Iuris, Rio de Janeiro, v. 10, n. 2, p. 1031-1051, 2017.
SUTHERLAND, Edwin H. Principles of Criminology. Philadelphia: Lippincott, 1939.
[1] SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Criminologia e delinquência empresarial: da cultura criminógena à cultura do compliance. Revista Quaestio Iuris, Rio de Janeiro, v. 10, n. 2, p. 1031-1051, 2017.
[2] SUTHERLAND, Edwin H. Principles of Criminology. Philadelphia: Lippincott, 1939.
[3] RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito penal econômico: uma política criminal na era compliance. São Paulo: Almedina, 2020.
[4] SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Direito penal empresarial. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LiberArs, 2022, p. 189
[5] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 225, § 3º.
[6] BRASIL. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, art. 3º.
[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 548.181/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 06 ago. 2013, DJe 30 out. 2014.
[8] PORTUGAL. Código Penal, art. 11, n.º 2.
[9] PORTUGAL. Lei nº 59/2007, de 4 de setembro.
[10] PORTUGAL. Lei nº 94/2021, de 21 de dezembro.
[11] PORTUGAL. Código Penal, art. 11, n.º 7.
[12] ANTUNES, Maria João. Processo Penal e Pessoa Coletiva Arguida. Coimbra: Almedina, 2020.
COLABORAÇÃO PREMIADA: MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA OU DE PRESSÃO MIDIÁTICA?
COLABORAÇÃO PREMIADA: MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA OU DE PRESSÃO MIDIÁTICA?*
1. INTRODUÇÃO
A negociação no processo penal brasileiro, em muito herdada do sistema norte-americano, tem se demonstrado uma das bem-vistas opções no menu a serem degustadas pelos acusados quando se sentam à mesa com o Estado-acusador e o Estado-juiz. Além de um jantar nem tão agradável, tampouco um ambiente favorável aos acusados, algo se faz ainda mais incômodo: o garçom, aquele que deveria apenas observar e realizar as mais oportunas e pontuais intervenções, insiste em se dirigir à mesa e sugerir a cada 10 minutos a “colaboração premiada”, prato que alega ser o melhor do cardápio de acordo com clientes anteriores que jamais saberemos quem são ou em quais circunstâncias confessaram seus gostos ao garçom.
Uma analogia que se constrói como verdadeira tentativa de expressar em modestas linhas o papel das mídias jornalísticas, a mais nova – ou não tão nova assim – espécie de interventor da relação entre acusado e Estado no processo penal. Principalmente com a chegada da Lei 12.850/13, marco legal mais relevante para a alteração da figura da colaboração premiada em frentes processuais[1], atrelada a sua convergência temporal com a espetacularização da então denominada Operação Lava Jato[2], um novo capítulo se abre ao punitivismo contemporâneo.
2. CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
Resistir ao desejo de expor longa historiografia, intrínseco a quase todo jurista, não se faz a partir de pouco esforço, mas é necessária uma breve abordagem no presente escrito para se tentar compreender o marco inicial da convergência entre mídia e justiça negocial em solo brasileiro.
Inicialmente, a colaboração premiada enquanto instituto. Há montes de trabalhos que evidenciam perspectiva de que, pela similaridade no procedimento adotado, institutos jurídicos de outrora, baseados na delação de antigos “colegas de delito”, seriam um fóssil do que seria a primeira espécie da linha evolutiva que deu causa à atual colaboração premiada que conhecemos.[3] Tal perspectiva se trata de uma análise historiográfica que inobserva a própria alteridade do passado em si mesmo[4], ou seja, os escritos que se propõem a desbravar a historiografia do instituto da colaboração premiada não se incumbem de traçar os meandros do tempo entre o que seria o “fóssil” e o atual para efetivamente se demonstrar não apenas similaridades esparsas, mas evoluções concretas.
Um exemplo disso é o caso de Joaquim Silvério, considerado por muitos o primeiro delator em território nacional, pois foi o responsável por delatar os inconfidentes mineiros em 1789 em troca das então chamadas “mercês”[5], recompensas previstas ao delator nas Ordenações Filipinas[6]. Apesar dessa construção, a relação desse pagamento de favores pela Coroa Portuguesa ao delator como uma forma de recompensa em nada se assemelha à lógica contratual da colaboração premiada instituída nos dias de hoje, tampouco todas as recompensas obtidas por Silvério após a delação se deram em razão dela.[7]
Lamentavelmente, a história denota, em realidade, a Coroa Portuguesa como a mais favorecida com o resultado da “delação” de Joaquim Silvério: a morte de Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes. Sentenciado à morte por enforcamento, seu corpo foi esquartejado e sua cabeça cortada e espetada no mais alto poste da praça central de Vila Rica, atualmente Ouro Preto.[8] O espetáculo que fez todos se dirigirem ao campo de São Domingos na manhã de 21 de abril de 1792, carregando consigo a mensagem que retratava o destino daqueles que fossem contrários à Sua Majestade.[9]
Noutro giro, se depreende ainda mais a dessemelhança do caso com os tempos modernos quando analisado o mesmo contexto histórico sob a ótica das mídias. A imprensa veio a ser criada oficialmente de forma tardia no ano de 1808, com a publicação do primeiro número da Gazeta do Rio de Janeiro em setembro daquele ano, uma vez que o Brasil foi o último país da América a realizar tal feito.[10] Assim, não existem registros de teor jornalístico situados em 1789, mas tão somente manuscritos concernentes ao processo judicial referente ao julgamento dos inconfidentes mineiros, os denominados Autos de Devassa.[11]
Entretanto, é verificável uma intrincada relação já naquele momento entre o processo penal da época colonial e as práticas midiáticas cotidianas, que é a espetacularização do punitivismo.
Apontando-se as singularidades daquele tempo, devem ser ressaltadas as disposições de penas presentes no Livro V das Ordenações Filipinas, um “misto feroz de despotismo e beatice”[12], como “morte pelo fogo, até ser feito o condenado em pó, para que nunca de seu corpo à sepultura possa haver memória” e “açoites com ou sem baraço e pregão pela cidade ou vila”. Essas previsões evidenciam um caráter não apenas animalesco, mas ilustrativo da diferenciação pública do sujeito “inimigo”, aquele que não merece o tratamento de ser humano[13].
Os veículos midiáticos atuais parecem partir de pressuposto semelhante. Aqueles que se veem diante de um processo penal com a possibilidade de tornarem-se colaboradores premiados são, em vasta maioria, etiquetados como uma espécie de “supervilão” da sociedade, considerando a concentração de riqueza, distanciando-os quilometricamente da maioria absoluta da população, e a sofisticação da prática delitiva.
Nessa linha, não raro vemos a deturpação do jogo negocial que circunda todo o instituto da colaboração premiada em prol do combate à criminalidade a todo custo, inclusive sendo mais relevante que a própria Constituição Federal e os direitos ali assegurados. A estratégia punitivista e inquisitorial abrange a prisão processual como forma de pressionar o potencial colaborador a realizar o acordo – o que evidentemente colide com o princípio da voluntariedade necessária na colaboração[14] – e até mesmo o corte de “regalias” durante essa prisão. A história recente do país retrata isso muito bem, seja há 11 anos, com a tão conhecida Operação Lava Jato[15], seja no corrente ano, com a Operação Compliance Zero[16].
Assim, a imagem vilanesca aliada à compreensão autoritária dos persecutores penais estrutura o mercado contemporâneo da espetacularização do processo penal para a imprensa[17].
Diante, então, de uma complexa persecução penal, a imprensa se vê na necessidade de cumprir seu papel essencial de noticiar os fatos, mas, não sendo possível captar todos os detalhes e nuances, opta por informar à sociedade apenas aquilo que reputa essencial na forma mais simplificada e dramatizada[18]– que também é aquilo que mais lhe dará retorno pois “o desejo de democracia é substituído pelo “desejo de audiência””[19].
A mesma lógica se vê aplicada à justiça negocial, que sofre uma espécie de crise de identidade. Pensada em sua essência como um modelo de colaboração processual entre acusado e Estado-acusação baseado no afastamento da posição de resistência do acusado em troca de supostos benefícios[20], o instituto se depreende como verdadeiro mecanismo de atalho à imprensa para que sejam vazados novos fatos que podem espetacularizar ainda mais o processo penal que compõe seu mercado.
Reside então o ponto central: os efeitos do pressuposto mercadológico na espetacularização do processo penal não se esvaziam na notícia em si, mas afetam também os que se sentam à mesa de jantar e a forma como toda a ocasião é conduzida.
3. AS MAZELAS DESSA PRÁTICA
Para se esvaziar a problemática da prática jornalística, não se pode deixar de observar aqueles que são participantes do espetáculo criado. Aqui nos referiremos apenas aos reais desfavorecidos do jogo, o potencial colaborador e seu defensor, pois evidentemente não se compreende maiores perdas aos acusadores e julgadores.
Partindo da ótica do potencial colaborador, não é inédito ressaltar que meramente ostentar o título de “acusado” em um processo penal, mesmo que não observemos o acervo probatório daqueles que o acusam, já insere o sujeito em posição de desvantagem. Isso se deve em grande parte à adoção no ordenamento brasileiro do sistema processual penal “misto”, que Jacinto Coutinho brilhantemente define como “golpe ideológico para a manutenção do sistema inquisitório”[21].
A despeito dessa fatídica construção negativa, ainda se mantém estruturado o Estado Democrático de Direito e, portanto, vigem os deveres de observância aos limites do poder punitivo e direitos fundamentais constitucionais.[22] A depreensão lógica nesse contexto é de que o sujeito central em toda persecução penal é o acusado, uma vez que o poder punitivo a ser direcionado a ele deve ser medido enquanto sujeito de direitos.
Partindo desse panorama, não se faz necessário grande esforço para compreender as mazelas que sofre o potencial colaborador frente às práticas invasivas midiáticas.
Em um primeiro aspecto, o acusado possui respaldo fundamental no princípio do livre convencimento motivado, devendo ser julgado perante juiz que carregue consigo apenas os fatos que se encontrem nos autos para o seu próprio âmbito decisório[23]. Ainda nessa esteira, se vê possuidor de dois direitos essenciais enquanto potencial colaborador: direito ao acordo de colaboração premiada, caso os requisitos legais sejam preenchidos, e à obtenção do benefício homologado, caso realize uma colaboração efetiva.[24]
Entretanto, o enredo do espetáculo penal costuma tomar formas distintas. A cobertura midiática massiva que se correlaciona diretamente com os maxiprocessos carrega consigo 3 consequências, como leciona Santoro: (i) espetacularização dos eventos das investigações e processos criminais, (ii) publicidade opressiva, que interfere no direito a um processo justo e (iii) delimitação da agenda dos órgãos atuantes ao longo da persecução penal.[25]
Portanto, antes de um julgamento que seria precedido por todo o devido processo legal, guiado por um juiz imparcial e direcionado à verdade processual – ou até mesmo da homologação de um acordo – as cortinas se abrem para entrar o julgamento público, vexatório e antecipado, embasado unicamente em vazamentos que, antes mesmo de lidos, já têm confiabilidade no imaginário popular.[26]
Um juiz possui o dever de imparcialidade atrelado como um dever ético, porém, a neutralidade de qualquer magistrado não passa de uma passagem no acervo de mitologias do judiciário.[27] Um juiz está suscetível ao que vive enquanto cidadão, seja antes, durante ou após seu cargo, de forma que notícias, vivências e conotações subjetivas estabelecidas em seu inconsciente sempre farão parte do plano de fundo de suas decisões.[28]
Além disso, quando o magistrado possui acesso à compreensão midiática de determinado caso que está sob seu julgamento, embasado no denominado discurso da impunidade, cria-se uma pressão subjetiva sobre o único que possui poder legítimo na qualidade de representante do Estado para determinar se o desejo aparentemente popular se tornará fato.
É indiscutível, nessa ótica, que quando grande parcela dos veículos jornalísticos nacionais se debruça na construção desse discurso em volta do espetáculo da vez, acabam incorrendo na interferência direta sobre o julgador do caso que se noticia, ao ponto de, na pior das hipóteses, acarretar extrapolação da própria função legal do magistrado. A Lei n.º 12.850/2013, que disciplina o acordo de colaboração premiada, é clara em ressaltar que o papel do juiz na homologação do acordo é para se “verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade”, contudo, já temos reportagens que relatam a inclinação de um magistrado a não homologar determinado acordo em razão do valor do ressarcimento estipulado nele, o que evidentemente passa ao longe do dever legal ao juiz incumbido[29].
É por essa razão que a utilização do termo “consequência” por Santoro talvez não seja a mais acurada para definir a ação proposital das mídias em âmbito persecutório, pois mais adequado parece o termo “objetivos”.
Por outro lado, a figura do acusador não se distingue profundamente dessa realidade.
O potencial colaborador é o personagem central de toda a trama negocial, pois é ele quem supre as necessidades do Estado frente a própria insuficiência investigativa e probatória[30], ou, em outros termos, “a colaboração é o atestado de óbito da capacidade investigativa estatal”[31]. Nesse aspecto, causa estranheza tudo o que este escrito referiu até aqui, uma vez que as variadas mazelas advindas da prática midiática recaem sobre o protagonista, mas, ainda assim, temos aquilo que talvez seja o pior aspecto de todo esse mercado: a inversão dos valores negociais.
A decisão de colaborar parte sobretudo de uma escolha racional do potencial colaborador, em que, analisada sob a teoria dos jogos, muitas vezes é associada pela mídia ao formato do jogo simultâneo, bem retratado no dilema dos prisioneiros[32], de forma que se reporta a possibilidade de determinada colaboração ocorrer na aparente estratégia de novas aparecerem antes. Em apertada síntese, o dilema retrata o cenário hipotético de dois presos que cometem determinado crime grave e são colocados em celas separadas, sem contato entre si. O promotor não consegue acusá-los desse crime sem a confissão de um deles, assim, os informa da possibilidade de colaborarem com a investigação. Cada um dos presos se vê em um dilema: se colaborar, sua pena será menor, ao passo que a do outro será maior, mas, por outro lado, se não colaborar, incorre na possibilidade de ser delatado pelo outro detento e sofrer uma pena mais grave. Aqui reside o que é por vezes retratado como a “corrida” pela colaboração premiada.
Entretanto, em realidade, o verdadeiro jogo dos acusados é o elemento cooperativo que possuem ao seu lado porque serve como ferramenta fundamental para se maximizar os ganhos – obter a menor ou nenhuma pena – a partir da cooperação com os demais acusados.[33]
Partindo dessa premissa, se reputa ainda mais relevante o aspecto negocial da colaboração premiada, contando com o potencial colaborador no centro. Apesar disso, a construção do espetáculo pela mídia coloca o protagonista em papel de coadjuvante com uma narrativa cuja posição mais privilegiada é a do acusador, o qual, influenciado pela mídia que o insere nesse pedestal, acredita veementemente no falso poder de pressionar o acusado por quaisquer meios, legais ou não.
Constitui, assim, ilegítima afronta ao aspecto negocial cuja decorrência direta é a inviabilização da defesa efetiva do acusado.
Em essência, o papel da defesa técnica enfrenta problemáticas quando diante da possibilidade de acordo de colaboração premiada pois é, necessariamente, destrutivo à relação cliente-advogado. Sejam advogados pautados pela obtenção facilitada de honorários – antiéticos, portanto – ou advogados com compreensível receio acerca dos riscos do fluxo natural de um processo penal, para muitos é árduo se manter firme para orientar a recusa do acordo.[34]
Apesar disso, a defesa técnica, frente a hipertrofia dos poderes concedidos ao acusador por força da expansão do modelo negocial de justiça criminal, ainda mais acrescida com as práticas midiáticas, deve sempre ser efetiva, de modo a visar fundamentalmente a delimitação do acordo dentro dos parâmetros de interesse do cliente.[35]
A prática forense, ainda assim, possui as limitações casuísticas que lhe são incumbidas. Desse modo, uma política de redução de danos efetiva deve se basear “no aperfeiçoamento do atual marco deontológico e normativo dos mecanismos negociais de aplicação da pena, de sorte a minimizar riscos de abusos e excessos do poder punitivo”[36].
4. CONCLUSÃO
As mídias jornalísticas se prestam não apenas a noticiar, mas a atuar como um terceiro interventor no jogo da colaboração premiada com poderio influenciador suficiente para manipular o destino final do acordo. Ainda que a intervenção seja evidente, difícil se controlar esse abuso dentre tantos outros que já se colocam a inviabilizar o exercício dos direitos do acusado diante de um contexto autoritário e inquisitorial do Estado na persecução penal. Assim, para que não se perca de vista a premissa fundamental do Estado Democrático de Direito de respeito aos direitos constitucionais de todo acusado, resta se procurar com esforço inestimável o aperfeiçoamento deontológico e normativo das ferramentas negociais de aplicação de pena.
O jantar incômodo se torna para o acusado o pior momento da sua vida. Com a sugestão do cardápio dada pelo garçom, o acusado pediu a opção completa, acompanhada dos seus direitos e de uma defesa efetiva. Uma pena, pois o garçom já havia informado ao Estado-juiz e ao Estado-acusador que eles deveriam escolher a colaboração premiada que contasse apenas com tudo que desejassem, nomes, valores, ressarcimentos e mais o que pudessem precisar para garantir que não houvesse impunidade, pouco importando o gosto do acusado. O garçom, então, foi até a cozinha e contou aos demais funcionários do restaurante não apenas o pedido da mesa, mas tudo que ouviu enquanto os incomodava.
Gabriel Bittencourt é Graduando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), monitor de Direito Penal na mesma instituição e coordenador da Nova Geração de Criminalistas (NGC).
[1] VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada no processo penal [livro eletrônico]. 1ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 60.
[2] ESTEFAN, Amanda de Moraes. Colaboração premiada no processo penal: a questão dos elementos de corroboração. Dissertação (Mestrado em Direito), Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, p. 158. 2023, p. 48.
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[4] Nesse sentido: COSTA, Pietro. Passado: dilemas e instrumentos da historiografia. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, n. 47, 2008. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/15733/10439. Acesso em: 06 mai. 2026.
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[6] Ordenações Filipinas, Livro V, Título VI, § 12.
[7] SONTAG, Ricardo, op. cit., p. 454.
[8] CABREIRA, Maria Alda Barbosa. A representação de Tiradentes na numismática e na filateia. Tese (Doutorado em História), Faculdade de Ciências e Letras, Universidade Estadual Paulista. Assis, p. 152. 2019, p. 62.
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[10] SOUZA, Lidia Lerbach de. A imprensa régia: o tardio nascimento da imprensa no brasil. Verbum, vol. 9, n. 1, p. 310-323, mai. 2020, p. 314. Disponível em: https://revistas.pucsp.br/index.php/verbum/article/view/42346/pdf. Acesso em: 06 mai. 2026.
[11] Autos de Devassa. Disponível em: https://dspace.almg.gov.br/items/afe5a423-c68f-4548-9a43-575ca299605c.
[12] LYRA, Roberto. A expressão mais simples do direito penal. 1ª edição. Rio de Janeiro: José Konfino, 1953, p. 31.
[13] Nesse sentido: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2ª edição. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 2007, p. 18.
[14] Nesse sentido: SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. MELLO, Gabriela Starling Jorge Vieira de. A voluntariedade da colaboração premiada e sua relação com a prisão processual do colaborador. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 3, n. 1, p. 189-224, 2017. Disponível em: https://revista.ibraspp.com.br/RBDPP/article/view/40/57. Acesso: 20 mai. 2026.
[15] BOSELLI, André. CALEGARI, Luiza. Deltan Dallagnol admite que prisão é eficiente para forçar acordos de delação. Consultor Jurídico, 6 de fev. de 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-fev-06/deltan-dallagnol-admite-prisao-eficiente-forcar-delacoes/. Acesso em: 20 mai. 2026.
[16] TEIXEIRA, Matheus. Corte de regalias pressiona Vorcaro a entregar mais provas em delação. CNN Brasil, 20 de mai. de 2026. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/blogs/matheus-teixeira/politica/corte-de-regalias-pressiona-vorcaro-a-entregar-mais-provas-em-delacao/. Acesso em: 20 mai. 2026.
[17] BOLDT, Raphael. Maxiprocessos criminais, corrupção e mídia: uma análise a partir da operação lava jato. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 6, n. 3, p. 1209-1237, set.-dez. 2020, p. 1220. Disponível em: https://revista.ibraspp.com.br/RBDPP/article/view/385/271. Acesso: 21 mai. 2026.
[18] Ibid., p. 1220.
[19] CASARA, Rubens R. R. Processo penal do espetáculo: ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira. 1ª edição. Florianópolis: Empório do Direito Editora, 2015, p. 12.
[20] VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de, op. cit., p. 20.
[21] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Uma breve síntese histórica-filosófica-jurídica-processual sobre os sistemas processuais penais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, vol. 185, n. 185, p. 101-114, 2024, p. 103. Disponível em: https://publicacoes.ibccrim.org.br/index.php/RBCCRIM/article/view/1700/1145. Acesso em: 22 mai. 2026.
[22] CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. 1ª edição. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 2015, p. 186.
[23] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo penal, vol. 1. 34ª edição. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 67.
[24] VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de, op. cit., p. 118.
[25] SANTORO, Antonio Eduardo Ramires. A imbricação entre maxiprocessos e colaboração premiada: o deslocamento do centro informativo para a fase investigatória na Operação Lava Jato. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 6, n. 1, p. 81-116, jan.-abr. 2020, p. 88/89. Disponível em: https://revista.ibraspp.com.br/RBDPP/article/view/333/202. Acesso: 22 mai. 2026.
[26] CALLEGARI, André Luis. CARÍCIO, Thainá. Delação na vitrine: quando o vazamento da colaboração premiada vira instrumento de pressão. Consultor Jurídico, 31 de mar. de 2026. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2026-mar-31/delacao-na-vitrine-quando-o-vazamento-da-colaboracao-premiada-vira-instrumento-de-pressao/. Acesso em: 22 mai. 2026.
[27] BOUJIKIAN, Kenarik. Neutralidade é um mito, mas a imparcialidade do juiz é um dever. Consultor Jurídico, 29 de jul. de 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jul-29/escritos-mulher-neutralidade-mito-imparcialidade-juiz-dever/. Acesso em: 22 mai. 2026.
[28] ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 128.
[29] MARTINS, Luísa. CARNEIRO, Mariana. André Mendonça resiste a acordo de delação de Vorcaro apesar de negociação com PGR. Folha de S. Paulo, 22 de mai. de 2026. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2026/05/andre-mendonca-resiste-a-acordo-de-delacao-de-vorcaro-apesar-de-negociacao-com-pgr.shtml. Acesso em: 23 mai. 2026.
[30] VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de, op. cit., p. 114
[31] KALKMANN, Tiago. Análise econômica da racionalidade do acordo de colaboração premiada. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 5, n. 1, p. 469-504, jan.-abr. 2019, p. 476. Disponível em: https://revista.ibraspp.com.br/RBDPP/article/view/195/161. Acesso em: 22 mai. 2026.
[32] PICKER, Randal. An Introduction to Game Theory and the Law. Coase-Sandor Institute for Law & Economics, Working Paper No. 22, Chicago, 1994, p. 3/4.
[33] KALKMANN, Tiago, op. cit., p. 488.
[34] VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de, op. cit., p. 33.
[35] MALAN, Diogo Rudge. Advocacia criminal contemporânea. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2026, p. 36.
[36] Ibid., p. 32.
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